sobre prostituição, estupro em adolescentes

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Prostituição de adolescentes é crime ( e como era antes?)
Este não é um blog jurídico, mas um blog multifacetado. Deixo este esclarecimento de antemão, porque o post da Bia de ontem foi sobre uma decisão do STF, e o de hoje é sobre uma decisão do STJ.
Recebi anteontem, vários tweets criticando uma decisão do STJ que versa sobre o estupro de uma adolescente de 14 anos que trabalhava como prostituta. As únicas informações eram obtidas a partir da notícia, uma vez que a decisão em si é protegida pelo sigilo, para preservar a vítima, como é a regra nos crimes contra a dignidade sexual. Leia em: Presunção de violência contra menor de 14 anos em estupro é relativa.
Sobre estupro, já falamos inúmeras vezes, pois é um tema que nos é muito, muito caro. Todos os dias, milhares de mulheres são vítimas de violência sexual. Todos os dias, milhões de crianças são vítimas de abusos, violações, exploração sexual. Porém, ao ler alguns comentários sobre a decisão de ontem, que tratava da presunção de violência, quando a relação sexual fosse com pessoa menor de 14 anos, me senti compelida a vir esclarecer algumas questões.
Para começar, transcrevo alguns trechos (grifos meus):
Presunção de violência contra menor de 14 anos em estupro é relativa
Para a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presunção de violência no crime de estupro tem caráter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta. A decisão diz respeito ao artigo 224 do Código Penal (CP), revogado em 2009.
Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, não se pode considerar crime o ato que não viola o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se prostituíam havia tempos quando do suposto crime.
Dizia o dispositivo vigente à época dos fatos que “presume-se a violência se a vítima não é maior de catorze anos”. No caso analisado, o réu era acusado de ter praticado estupro contra três menores, todas de 12 anos. Mas tanto o magistrado quanto o tribunal local o inocentaram, porque as garotas “já se dedicavam à prática de atividades sexuais desde longa data”.
“A prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo. Embora imoral e reprovável a conduta praticada pelo réu, não restaram configurados os tipos penais pelos quais foi denunciado“, afirmou o acórdão do TJSP, que manteve a sentença absolutória.
Divergência

A Quinta Turma do STJ, porém, reverteu o entendimento local, decidindo pelo caráter absoluto da presunção de violência no estupro praticado contra menor de 14 anos.
Relatividade

Para a relatora, apesar de buscar a proteção do ente mais desfavorecido, o magistrado não pode ignorar situações nas quais o caso concreto não se insere no tipo penal. “Não me parece juridicamente defensável continuar preconizando a ideia da presunção absoluta em fatos como os tais se a própria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado”, afirmou.
Ontem, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República divulgou uma nota públicasobre o caso (grifos meus):
Sobre a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que inocentou um homem da acusação de ter estuprado três meninas de 12 anos de idade, sob a alegação de que a presunção de violência no crime de estupro pode ser afastada diante de algumas circunstâncias, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR) informa que encaminhará solicitação ao procurador Geral da República, Roberto Gurgel, e ao Advogado-Geral da União, Luiz Inácio Adams, para que analisemmedidas judiciais cabíveis para reversão desta decisão.
Entendemos que os Direitos Humanos de crianças e adolescentes jamais podem ser relativizados. Com essa sentença, um homem foi inocentado da acusação de estupro de três vulneráveis, o que na prática significa impunidade para um dos crimes mais graves cometidos contra a sociedade brasileira. Esta decisão abre um precedente que fragiliza pais, mães e todos aqueles que lutam para cuidar de nossas crianças e adolescentes.
A decisão que foi noticiada na terça-feira, no site do STJ, trata de um caso concreto que foi levado a julgamento primeiro pelo juiz, no local onde aconteceu o fato (São Paulo), e o réu foi absolvido. O Ministério Público recorreu. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve a absolvição. De novo, o Ministério Público (através da Procuradoria de Justiça), recorreu e o caso foi para o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Como não temos acesso aos autos, não há como dizer se o caso pode chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF), a instância máxima da Justiça brasileira, onde, em tese, deveriam chegar os fatos com relevância constitucional.

Campanha da Anistia Internacional contra a prostituição infantil.

Resumindo
Até 2009, a lei não falava EXPLICITAMENTE que era crime praticar sexo CONSENSUAL com menor de 14 anos. Para evitar tratar claramente do assunto, ou seja, da sexualidade adolescente, o que o legislador fez? Separou a questão em dois crimes. Na lei, o estupro e o atentado violento ao pudor eram crimes separados e cada um tinha uma presunção de violência, caso a pessoa fosse menor de 14 anos.
Nas palavras didáticas da Camilla Magalhães:
O Código Penal, de 1940, tratava da seguinte forma a questão: o art. 213 previa o estupro, crime praticado pelo homem contra a mulher, constrangendo-a a conjunção carnal com violência ou grave ameaça. O art. 224 previa que, sendo a vitima menor de 14 anos, presumia-se que a relação sexual era violenta. Ou seja, ainda que não houvesse violência o sujeito responderia por estupro, por se presumir que na relação com o menor em questão haveria um abuso.
Acontece que isso é o estabelecimento de uma presunção, uma ficção contra o réu. E presunções podem ser absolutas, quando aplicadas independente de existir prova em contrário; ou relativas, podendo ser afastadas no caso concreto diante de prova em contrário. A doutrina e a jurisprudência oscilaram durante os anos na interpretação de se a presunção era relativa ou absoluta. Considerá-la relativa significaria que se fosse possível provar que a vitima tinha condições de compreender o ato sexual e consentir, nao haveria violência presumida.
Contextualizando
No caso de sexo com menor de 14 anos, se presumia que houve violência, devido às condições da vítima. Mas uma coisa que se presume, pode ser derrubada, certo?
Vou usar trechos do texto: Manter Relações Sexuais com Menores de 14 Anos é Crime? (grifos meus), para explicar melhor. Depois traduzo o juridiquês. Atenção para uma observação: esse texto é de 2005, foi feito antes da publicação da Lei n° 12.015 de 2009, que dispõe sobre crimes constra a dignidade sexual e que mudou totalmente o cenário.
Qualquer presunção, dentro da Ciência do Direito, caracteriza-se por constituir uma verdadeira ficção legal. A partir de uma determinação expressa na lei presume-se a existência de uma determinada realidade no caso concreto, sem se perquirir, inicialmente, se tal presunção corresponde ou não à verdade dos fatos.
Existem duas espécies de presunção: presunção absoluta e presunção relativa. A presunção absoluta, também conhecida como presunção juris et de jure, caracteriza-se pela impossibilidade de prova em contrário. Como exemplo disso, em direito penal, tem-se a imputabilidade dos menores de 18 anos, pois presume-se de forma absoluta que os mesmos não possuem condições de entender o caráter ilícito dos fatos e de se determinarem de acordo com tal entendimento. A presunção relativa, por sua vez, tem como conseqüência a inversão do ônus da prova.
Em outras palavras, supõe-se, aprioristicamente, uma determinada realidade. Porém,tal presunção pode ser afastada a partir do momento em que surgem elementos suficientes para provar que os fatos não ocorreram da maneira presumida.
Concluindo, a presunção absoluta é inafastável, ao contrário da relativa, que admite prova em contrário. Porém, qual será a natureza da presunção do artigo 224, a do CPB?
Então, há muitos e muitos anos, especialmente depois do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em 1990, essa presunção começou a ser debatida, porque ela era relativa. Isto é, admitia prova em contrário.
Abre parênteses
Presunção relativa é algo como a chamada “presunção de inocência”. Um direito humano fundamental, na qual se dispõe que: “ninguém será considerado culpado até o tránsito em julgado de sentença penal condenatória”. Se isso fosse absoluto, uma presunção absoluta de inocência, ninguém seria sequer processado. A presunção absoluta é uma presunção que não admite prova em contrário.
O ônus da prova, em Direito, é o seguinte: quem acusa deve provar. Assim, se eu acuso X de me dever R$100,00, cabe a mim, acusadora, provar isso. Por meio de prova testemunhal, documental (contrato, cheque, promissória, etc.). No Direito Penal, via de regra, o “acusador” é o promotor. Cabe a ele provar que João matou José, que Maria furtou o celular de Joana, etc. No caso da presunção relativa de violência, no estupro com violência presumida, cabe ao réu provar que a vítima consentiu, validamente, e não ao acusador. A presunção relativa atua contra o acusado.
Voltando ao caso
Há uns vinte ou trinta anos, a jurisprudência era basicamente majoritária no sentido da presunção ser absoluta, devido à moral e aos costumes da época, para proteger a honra da família. Vide o título de então: crimes contra os costumes. Atualmente (ainda bem!), mudou para: crimes contra a liberdade e a dignidade sexual), começou a mudar, e entender que a presunção era relativa.
Inclusive, vale lembrar que até pouco tempo atrás, o estuprador que se casasse com a vítima obtinha a extinçao de punibilidade. O que hoje ainda é realidade em muitos países e nos parece distante, valia até 2005 no Brasil!
O entendimento começou a mudar na década de 90. Um caso emblemático foi o de uma menina de 13 anos, de Viçosa – MG, que transou com um rapaz porque quis. Porém, a mãe, ao descobrir, chamou a Polícia. O rapaz assumiu que fizeram sexo, que foi consensual e, que inclusive ela não era mais virgem (para mim não interessa, mas vamos ao que diz a lei, né?). A jovem confirmou, disse que estava apaixonada, que desejou manter relação sexual e que o réu não era o primeiro homem com quem fizera sexo. Não adiantou. Ele foi condenado, recorreu, chegou a outra instância jurídica, foi absolvido.
Como o entendimento dos juízes passou a mudar, a regra passou a ser a presunção relativa: provando que a menor (ou o menor) consentiu, NÃO HAVIA CRIME. Afinal, na cabeça dos julgadores e julgadoras, o que estava em jogo era a moral sexual, e essas meninas estão muito precoces, não é? Quantas vezes ouvimos isso?
Claro que esse consentimento tinha que ser com a adolescente consciente. E, também só valia se a menina tivesse uma compleição física que se aproximasse de um padrão sexual aceitavel – seios, corpo desenvolvido, que aparentasse maior idade. Ou seja, pubescente. Óbvio que nem o mais tosco juiz diria que uma criança de seis, oito, dez anos, consentiu ou que ela poderia aparentar ter 15 anos.
Diante dessa mesma “evolução”, os casos de abuso sexual, exploração sexual e tráfico sexual de menores passaram a ser mais divulgados. E, a lei que PRESUMIA violência passou a determinar que é CRIME, independente da vontade da menor. Passou a chamar-se ESTUPRO DE VULNERÁVEL, está descrito no artigo 217-A, do Código Penal, e foi incluído pela Lei 12.015/09.
A Lei n° 12.015/2009 também criminalizou a conduta de manter sexo com menor de 18 anos, em situação de prostituição. Está lá no parágrafo 2º, inciso I, do artigo 218-B, do mesmo Código Penal:
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
Até 2009, não era crime pagar por sexo com prostituta maior de 14 anos. E, mesmo com a menor, havia a questão da presunção de violência, o que finalmente nos aproxima do caso em debate, certo? Era crime, e ainda é, submeter a pessoa à prostituição. É crime ser cafetão, cafetina ou manter casa de prostituição.
Qualquer pessoa que submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone estará praticando crime.
Mas até então, a prostituição não era crime. E ainda não é, a não ser que a prostituta ou prostituto, se enquadrem nos casos acima: menor de 18, ou sem o discernimento necessário para a prática do ato.
Prostituição é outro tema espinhoso, que vai no cerne da questão da autonomia. Pelos meus parcos estudos tenho visto que é um tema que divide as feministas desde sempre. Sobre o tema regulamentação da prostituição, Túlio Vianna apresenta posicionamentos interessantes no texto:Legalizar as casas de prostituição.
Mas, vamos combinar? A decisão do STJ só vale para aquele caso. Não é igual as do STF, que podem valer para todos os casos, como a da união civil homossexual, quando há efeito vinculante. Claro que gera jurisprudência, e que essa jurisprudência se consolidou, em uma das das seções do tribunal. Mas só se aplica aos julgamentos de casos que ocorreram antes da vigência da Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009.
Foi horrível? Foi. Mas não legalizou prostituição com crianças, nem nada parecido.
Mesmo considerando a nova lei e a interpretação de sua aplicação como de vulnerabilidade absoluta, o fato é que a lei penal mais grave NAO retroage. Portanto, o artigo 217-A do Código Penal atual não pode ser aplicado. O STJ interpretou a lei antiga e o que os ministros disseram é que as referidas meninas tinham condições de consentir com o ato sexual, considerada a presunção. Ressalte-se que o STJ nao está dizendo que quem submete menor a prostituição nao pratica crime. Submeter alguém a prostituição É DIFERENTE de praticar sexo com pessoa em situação de prostituição.
A decisão é deprimente, sim, porque mesmo em caso de estupro com violência real, ou grave ameaça, ou outro meio que impossibilite a vítima de dizer não, as vítimas SÃO responsabilizadas pelo que acontece. Sempre estamos repetindo que não se deve culpar a vítima, seja pela roupa que vestia, seja pelo comportamento, seja porque bebeu, pelo horário, etc. Infelizmente, ainda é estratégia de “defesa” culpar a vítima por ter “provocado” ou “merecido” o estupro – ou a “homenagem”… (sim, o termo “homenagem” já foi usado em decisões jurídicas sobre o crime de estupro).
Há muito tempo, havia uma “classificação” tácita de mulheres “estupráveis”(ou seja, dignas de serem consideradas vítimas e merecedoras da proteção da lei penal). A prostituta não era “estuprável’, porque ela estava ali “à disposição” de qualquer um. A esposa não era “estuprável”, por motivo similar = ela estava à “disposição” do marido. No caso da decisão do STJ, divulgada com muito alarde, não se trata de nenhum dos casos.
Havia um instituto que presumia que se o sexo foi feito com menor de 14 anos, houve violência. E isso valia mesmo se a menina transasse com o namorado de 18 anos, porque ELA assim o desejou, obteve prazer, experimentou a sexualidade. É certo? É errado? Podemos discutir, provavelmente sem consenso: diferença de idade em relacionamentos sexuais.
No caso da prostituição de adolescentes, o que o tribunal decidiu é que no caso específico daquele crime, daquele FATO (já ocorrido antes da lei nova que não admite prova em contrário, e que não fala em violência, ameaça ou presunção de violência, fala simplesmente em “ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso” com menor de 14 anos), no caso da menina já ter vida sexual ativa, ter dito que consentiu, tem a mãe dizendo que a menina se prostutuia, então, a presunção de violência não vale.
Então, se as vítimas, meninas de 12 anos, tivessem dito que foram forçadas, que não consentiram, a discussão nem seria essa. O réu estaria sendo processado pelo crime do artigo 213, só, e não pelo 213 combinado com o 224, ambos já revogados, mas ainda em vigor para os crimes que foram cometidos durante a vigência da lei (se mais benéfica). Claro que, se há um cafetão ou cafetina que submetia as menores à prostituição, eles devem ser julgados. Mas se elas agiam de forma autônoma, não havia crime. A decisão do STJ não está absolvendo um autor de estupro real contra prostituta menor, nem entendendo que o estupro real contra prostitutas não é crime.
Atualmente, há crime para o explorador e para o cliente, no caso de prostituta explorada com idade entre 14 e 18 anos. Há o crime de estupro de vulnerável, para o cliente de prostituta menor de 14 anos, assim como para qualquer pessoa que pratique sexo com menor de 14 anos. E isso se aplica, também, para o menor, de 15 anos, que transar com a namorada, de 13 anos.
Finalizando
Há várias questões importantes em jogo aqui. Desde a sexualidade adolescente, os mecanismos para fiscalizá-la e controlá-la, como educação sexual de qualidade, digna do nome EDUCAÇÃO SEXUAL, a questão da prostituição e sua legalização, autonomia, vitimização.
Mas há também a questão de direitos humanos, básica: a lei penal mais severa não retroage. Se um ato que praticamos hoje, livremente, sem lei penal impondo uma sanção, amanhã vier a ser criminalizado, nós, que a praticamos hoje, não iremos responder por isso. Pode gerar inconformismo? Sim. Mas temos que considerar que os Direitos Humanos são universais, que a irretroatividade da lei penal mais severa é princípio constitucional gravado no artigo 5º dos Direitos e Garantias Individuais e, que a independência funcional dos juízes é também regra constitucional.
Recapitulando
Prostituição infantil é crime.
Para o explorador, desde quase sempre.
Para o cliente, desde 2000.
Sexo com menor de 14 anos é crime, independente da condição, da aparência física, da vontade, da aprovação dos pais.
Pagar por sexo com menor de 14 anos, é ESTUPRO.
Todos nós, juntos, contra a exploração sexual de crianças e adolescentes. Ligue, denuncie, combata. Mas, juntos também pelo respeito aos princípios dos Direitos Humanos. Por isso, a nota da Secretaria Nacional de Direitos Humanos é fundamental. A Ministra Maria do Rosário fala emmecanismos jurídicos para reverter a decisão. Caso não haja, o Executivo não vai interferir na autonomia do Judiciário. Vamos buscar mudar a situação das pessoas, menores e adultas, submetidas à exploração sexual, sempre. Mas preservando o Estado Democrático de Direito, e a separação dos poderes, sempre!
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[+] O estupro de vulnerável e a presunção relativa de violência: um julgamento da vítima?